民间借贷司法解释评析 

--湖北磊落律师事务所 黄俊

2015年8月6日，最高法院公布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》或《解释》，2015年9月1日起施行），本文将对这一司法解释中的重点规定进行解读。

一、企业间借贷合同有效性的正式司法认可

1. 企业间借贷一律无效 

　　1990年的最高法院发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发〔1990〕27号）第4条第2款规定，企业法人、事业法人间“明为联营，实为借贷”的合同，“违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。1996年，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔1996〕15号）再次重申：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。

 2.新出台的《民间借贷司法解释》，正式认可了企业间借贷合同的效力。

　　《解释》第1条第1款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”从而将企业间借贷划入了民间借贷的范畴之中。 

　　《解释》第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”正式、明确地认可了企业间借贷合同的有效性。 

　　不过，司法解释对企业间借贷合同有效性的认可是有条件的，从第11条的规定来看，企业间借贷合同有效须满足“为生产、经营需要订立”这一积极要件和不存在“合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形”这一消极要件。但是，在纠纷发生时，借款目的是否为“生产、经营需要”这一要件事实，究竟由哪一方负有举证责任，仍需探讨。认定借款目的为生产、经营需要的判断标准是什么，也有待于将来的案例进一步明确。

 

二、对民间借贷利率的三段划分

　　《民间借贷司法解释》第26条废弃了长期以来依据“四倍利率”上限划分合法利息与非法高利的二分法，采用了新的三分法，规定不超过年利率24%的利息受司法强制力保护，超过24%年利率不超过36%年利率的利息为自然债务，超过36%年利率的利息属于非法高利，债务人支付后可请求不当得利返还。

 1. 原来“四倍利率限制”规定的立法借鉴对于之前民间借贷利息规制中的“四倍利率限制”如何得出，意见不一。

2. 以现行固定标准取代浮动标准的考量

　　以年利率24%，年利率36%的确定标准，代替银行同类贷款利率四倍的浮动标准，在适用时将更为便捷。中国人民银行公布的贷款基准利率是不定期调整的，借款期间内基准利率有可能发生若干次调整，这会为判定是否属于高利带来计算上的困难。

　　今后，随着我国金融机构利率确定的市场化，中国人民银行也有可能不再确定和公布基准利率，固定利率标准可以避免没有四倍计算基数的问题。

3. 约定利息法律效力的三段划分 

　　《民间借贷司法解释》在认定约定利息的法律效力时，以三分法代替二分法，放弃了含义较为模糊的“不予保护”的规定，为司法实践提供了明确的指导。相对而言，新《解释》三分法的规定，对利息的法律性质的界定更为明确：不超过年利率24%的利息约定，合法有效，受到司法强制力的保护。年利率24%以上，不超过年利率36%的利息，与台湾地区民法第205条的法律效果相类似，属于自然债务，债权人对此无请求权，出借人请求借款人支付的，法院不予支持。但借款人已经自愿支付的，则借鉴大陆法系“基于不法原因已为的给付，不可要求返还”的传统，不支持不当得利返还。

　　对于年利率36%以上的利息约定，认定无效。同时，结合《解释》第31条的规定，在金钱债务上折合年利率36%以上的任何收益，其实都是绝对禁止的，包括支付的违约金和利息超过了按照年利率36%计算的部分，借款人均可以不当得利为由，要求出借人返还。这与我国明清时期的历史传统亦相吻合，例如，《大明律》规定“凡私放钱债，及典当财物，每月取利，并不得过三分，违者笞杖四十，以余利计赃”，《大清律例》也规定“凡私放钱债，每月取利不得超过三分”，月利三分，换算为年利率恰好是36%。

4. 民间借贷复利约定的有限认可 

　　《民间借贷司法解释》第28条的规定，意味着最高法院附条件地认可了民间借贷中计算复利的约定。但对于复利的约定，必须满足三个条件：其一，计入本金部分的利息必须是前期已经真实发生的利息；其二，计入本金的利息不能超过按照年利率24%计算的利息；其三，按照复利计算的本息之和，不能超过以最初本金为基数按照年利率24%计算的利息与最初本金之和。

　　上述规定相对于91年司法解释更为合理，在原有的利息已经到期后，如果债务人能够按期还款付息，则债权人获得的本息均可另行借出获利，本金和利息对其而言价值是相同的，因此将前期已经发生的利息计入本金，有法理基础。

 

三、对涉嫌非法集资犯罪民间借贷案件的程序分流

　　涉嫌非法集资的民间借贷案件，关系到民事权利自治和公共秩序维护的兼顾，涉及到民事诉讼程序与刑事诉讼程序的衔接，对此，《民间借贷司法解释》作出了具体规定。 

　　1. 民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的：先刑后民

　　《解释》第5条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”

　　1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第11条亦有类似规定； 2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）第七条“关于涉及民事案件的处理问题”一段中，也有相同的规定。 

　　在民间借贷纠纷本身涉嫌非法集资犯罪时，采用“先刑后民”的程序处理的合理性在于：非法集资犯罪往往受害人众多，行为人的财产仅能清偿部分债务，我国目前缺乏自然人的破产程序，而非法集资犯罪的行为人往往以自然人居多，如以民事诉讼中“先到先得”的方式执行被告的财产，势必造成少数行动在先的债权人（受害人）能够获得本息清偿，但大多数债权人（受害人）无法获得任何补偿的不公结果，影响社会的稳定。而如按照刑事诉讼中的追缴返还程序进行，则可以在涉案财物不足全部返还时，按照比例返还，处理结果更为公平。

　　在公安机关、检察院、法院作出相应的决定或者判决，认定不构成非法集资犯罪时，当事人又以同一事实向法院提起民间借贷纠纷诉讼的，因为之前人民法院只是作出了驳回起诉的裁定，并未对民间借贷纠纷案件的民事法律关系进行实体的审理，因此人民法院受理案件并不违反“一事不再理”的原则。此时，虽然案件已存在驳回起诉的生效裁定，但由于《民间借贷司法解释》第5条进行了特殊规定，因此债权人不需要对驳回起诉的裁定申请再审，而可直接起诉。 

　　在人民法院就个别债权人的民事案件作出生效判决后，法院或者公安机关才发现民间借贷行为本身涉及非法集资犯罪，此时如何平衡起诉在先的债权人与刑事追赃程序中债权人的利益，仍需要进一步探讨。 

 

　　2. 民间借贷行为仅与非法集资犯罪行为相关联时：刑民并行

　　《解释》第6条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”

　　《解释》第5条和第6条针对的是不同的情况。第5条适用的条件是“民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪”，第6条适用的条件是“民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实”。简单地说，债务人（即债务纠纷中的被告）是否为非法集资犯罪的嫌疑人，是区分适用第5条还是第6条的主要标准。 

　　3. 基本事实需以刑事案件审理结果为依据的：中止审理

　　《解释》第7条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。” 

这一规定是对《民事诉讼法》第150条的中止诉讼情形中，第5项所规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形的细化。

 

四、犯罪行为与合同效力认定的刑民区分 

　　《民间借贷司法解释》第13条明确指出，不能当然地因借贷行为涉嫌犯罪或者构成犯罪，便直接认定借贷合同和其从合同无效，确立了犯罪行为与合同效力认定的刑民区分原则。

　　认定借贷行为是否构成犯罪，根据刑法考虑犯罪的构成要件是否满足即可；认定合同的效力问题，则应根据民法考虑有无效力待定、可撤销可变更、无效的事由。

　　1. 借贷行为构成犯罪时，民间借贷合同及其担保合同为并不当然无效

　　《解释》第13条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”

　　借贷行为构成犯罪时，其民事效力并不当然认定无效，其法理理由在于：

　　其一，非法集资犯罪往往是由多个借贷行为累积构成的。而民事行为的无效是自始无效，成立在先的借贷合同的效力不应受到之后累积的借贷行为的影响。因此，签订在先的借款合同的效力，不应因该合同签订之后债务人持续与他人签订其他借款合同所产生的累积效果的影响。

 　　其二，当借贷行为构成非法集资犯罪时，如出借人的真实意思是建立民间借贷法律关系，而借款人对此是明知的，借款人的真实意思是进行非法集资，出借人对此却并不知情。此时，应以无辜者的真实意思表示作为对双方具有约束力的意思表示。《解释》第14条第1、2、3项的规定，都以相对方明知或应知作为判断合同无效的主观要件，从侧面支持上述观点。 

　　因此，在借贷行为构成犯罪时，借贷合同的效力和作为借贷合同从合同的担保合同的效力仍需根据民法的规范进行判断。不过，在借贷行为本身构成非法集资犯罪时，按照《解释》第5条的规定，对于已受理的民间借贷纠纷，人民法院应驳回起诉，既然民间借贷案件无法进入到审理程序之中，法院认定借贷合同效力在程序上就不具备可能性了。

　　2. 认定民间借贷合同无效的事由

　　《民间借贷司法解释》第14条规定了民间借贷合同无效的五类事由。 

　　在理解司法解释第14条规定时，需要和《合同法》第52条的规定结合起来。司法解释14条第4项“违反公序良俗的”和《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”的含义基本相同，第5项是兜底条款，与《合同法》52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的含义基本相同。对于民间借贷合同而言，其独有的无效事由是司法解释第14条第一、二、三项规定的事由。

　　第14条第一项、第二项无效事由较为类似，共同点在于转贷牟利的且借款人事先知情或应当知情的，民间借款合同无效。这一规定的出发点是为了抑制投机行为，规范金融秩序。一般而言，获取金融机构信贷资金、向其他企业借贷或者向本单位职工集资获得的资金应用于生产经营之中，才能达到资金有效使用的目的。如果将这些资金用于转贷牟利，就极有可能造成金融监管的失效和经济的泡沫化，对我国社会经济的健康发展极为不利。同时，司法解释将借款人的明知应知作为认定借款合同无效的主观要件，也可较好维护善意借款人的利益。 

　　另外，需要注意的是，套取金融机构信贷资金转贷的，需达到“高利”转贷的标准才能认定无效，但高利的标准为何，司法解释未明确规定，有待于最高法院将来的规定和案例进行明确；向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得资金的，只要符合转贷牟利的条件，也会被认定无效。

依照第一项、第二项的规定，如果是向本单位职工之外的其他自然人和其他单位借款并转贷牟利的，《解释》对其效力未作明确规定，但如果向不特定的社会公众借款后再转贷，行为人有可能触犯刑法中非法集资犯罪。

 

五、民间借贷虚假诉讼的司法规制

　　《民间借贷司法解释》针对虚假诉讼，从重大嫌疑点明晰、法律后果明确等方面对其进行了规制。

　　1. 判断是否为民间借贷虚假诉讼须重视的九大嫌疑点

　　虚假诉讼的类型，可大致分为两类，一类是“单方恶意”的虚假诉讼，即债权人通过伪造证据、虚构事实提起民间借贷诉讼，意图通过诉讼手段损害被告利益，谋求非法获利；另一类是“双方串通”的虚假诉讼，意图通过虚假民间借贷诉讼转移财产，逃避债务，损害案外第三人的利益。

　　《解释》第19条规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”

　　此条共规定了虚假诉讼的九大嫌疑点和一个兜底条款。九大嫌疑点均是司法审判经验的归纳总结可以进一步将其归纳为三大类：1、借贷事实不符合常理；2、当事人的诉讼表现不符合常理；3、案外人提出有事实依据的异议。

　　2. 民间借贷虚假诉讼的法律后果

　　《解释》第20条的规定主要是对《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》的重申。但鉴于民间借贷虚假诉讼是虚假诉讼的主要表现形式，因而这一规定在实践中的意义仍不容小视。

　　对于查明属于虚假民间借贷诉讼的，原告申请撤诉的不予准许，并应判决驳回原告诉讼请求。这与《民事诉讼法司法解释》第238条第1款的规定相一致。

　　同时，对于虚假民间借贷诉讼的恶意制造、参与人，人民法院应根据《民事诉讼法》第111、112、113条的规定，予以罚款、拘留，单位恶意制造、参与虚假诉讼的，法院对单位进行罚款，并可以对主要负责人或直接责任人员罚款、拘留。构成犯罪的，均应追究刑事责任。 

因此，虚假诉讼的后果可以归纳为三个层面上：其一，诉讼败诉的不利后果；其二，强制措施层面上罚款、拘留；其三，刑罚处罚。这三个层次层层递进，为遏制虚假诉讼提供了有力的保障。

 

六、网络贷款平台的责任明晰 

　　《民间借贷司法解释》第22条对P2P网站是否需要承担担保责任这一热点和重点问题作出了规定：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”

　　根据上述规定，对于仅提供媒介服务的网络贷款平台提供者，认定其无需承担担保责任。从合同类别上看，仅提供媒介服务的网络贷款平台与网站用户之间形成的合同是居间合同而非担保合同；此外，担保合同作为单务合同，一般认为需要担保人的明确意思表示才可认定。 

　　但如果通过网页、广告明示或者有其他证据证明网络贷款平台的提供者为贷款提供担保，那么出借人就可以要求其承担担保责任。因为在此种情况下，出借人是出于对网络贷款平台的提供者担保的信任才借出款项，其信赖利益值得法律的保护，因此应当认定在网络平台提供者与出借人之间订立了担保合同。 

需要指出的是，《民间借贷司法解释》第22条的规定，突破了《担保法》第13条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，采取了类似于悬赏广告的效力认定方式，承认了“公告式担保承诺”的效力，突破了担保合同书面形式的要求。

 

七、民间借贷中个人责任和企业责任的司法认定

　　《民间借贷司法解释》第23条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，简单地说，第23条规定可以归纳为“循名责实”四个字。 

　　1. 循名：名义上的借款人必须承担还款责任

　　企业的法定代表人或负责人在身份上具有特殊性，既能以自己名义签订合同，又能够以企业名义签订合同。如无特殊事由，不论是以其自身名义订立的借款合同，还是以企业名义订立的借款均是有效的合同。因此，出借人自然可以依据合同，向另一方合同当事人主张权利。无论名义上的合同当事人是企业还是法定代表人或负责人个人，无论名义上的合同当事人是否为实际的借款使用人，民间借贷合同的效力和出借人的合同权利都不会受到影响。因此，借款合同中名义上的借款人必须承担还款责任。 

　　2. 责实：实际上的用款人也须承担责任 

　　但在名义借款人和实际用款人脱节的情况下，如果仅仅要求名义上的借款人承担还款责任，则极有可能出现名义借款人无力偿还，实际用款人逍遥法外，出借人权利无法保障的不公现象。

　　因此，如果能够证明企业法定代表人或负责人以企业名义签订借款合同后，所借款项个人使用的，法院可应出借人的请求将该法定代表人或负责人列为共同被告或第三人；如果能够证明企业法定代表人或负责人以个人名义签订借款合同后所借款项用于企业生产经营的，出借人可请求企业与个人共同承担责任。 

　　3. 有待于进一步明确的问题 

　　《解释》第23条第1款规定，如能证明企业法定代表人或负责人以企业名义借款却个人使用的，出借人可请求法院将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人。那么，在何种情形下应将其列为共同被告，何种情形下应将其列为第三人，从条文本身来看，尚不明晰。

　　《解释》第23条第2款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义借款后，将借款用于企业生产经营的，出借人可请求企业与个人承担共同责任。但“共同责任”并非严格法律术语，其指代的是连带责任，按份责任抑或补充责任尚不明晰。

　　此外，司法解释的该条规定突破了合同的相对性，其理论基础何在还有待于进一步探索。例如，以个人名义借款企业使用的，或相反情形，能否认为实际使用者和名义借款者之间存在债权债务关系，出借人从而适用代位权的相关规则？或者，以个人名义借款供企业使用的，能否适用隐名代理的披露规则？从规定本身来看，代位权规则、隐名代理的披露规则的适用条件和法律后果与司法解释第23条的规定并不完全相同。尚需学理上的探究和最高法院的权威解读。

 

八、交易选择权担保的无效认定

　　民间借贷实践中，借贷双方当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，在实践中并不鲜见。出借人为了避免债务人在债务到期时无力偿还借款的风险，与借款人签订买卖合同，通常是不动产买卖合同，约定债务人不能偿还借款本息的，则债权人可以选择要求其履行买卖合同。对于这一非典型的担保形式的有效性和可强制执行性，《解释》进行了明确。

　　《解释》第24条第1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”这实际上否认了作为担保的买卖合同的可强制执行效力，否认了交易选择权担保的约定。

　　对此，最高法院解释的是：“此种情形下的买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。正因如此，出借人撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同的，实际上是颠倒了主从合同关系。”

　　但是，实践中在主合同不能履行时，债权人撇开主合同要求直接履行从合同是常见的现象，也是从合同存在的价值。例如，在民间借贷合同中，有保证人向出借人提供了连带责任保证，借款到期后借款人不能还款，出借人直接要求保证人履行保证合同承担保证责任，也是撇开主合同而要求直接履行从合同的行为，是否也应被认定颠倒了主从合同关系从而不予支持？

　　理解《民间借贷司法解释》第24条时，应结合《物权法》第186条禁止流押，第211条禁止流质的规定。《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。

　　《物权法》中禁止流押、流质的规定，其目的在于防止借款合同发生时，出借人利用其事实上的优势地位，迫使借款人在价值巨大的物品上设置担保。不然，一旦借款人无法到期还款，出借人就能自动取得物品的所有权，会使得债务人的利益受到极大的损失，也有违民法等价有偿的原则。而以买卖合同担保借款合同，赋予债权人以交易选择权作为借贷合同的担保，实际上就使得出借人在借款人无法按期还款时能够直接取得借款人财物的所有权，与流押、流质条款的目的和效果是完全一致的。对此法院当然不能予以支持。 

　　但在出借人通过诉讼获得生效判决后，如借款人不履行生效判决确定的金钱债务，则买卖合同标的物与借款人的其他财产一样，均可通过执行变现，以清偿借款人的债务。